ABOGADOS DE FAMILIA MAR DEL PLATA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DE LOS PROGENITORES. Ejecución de sentencia. CONVENIO DE ALIMENTOS.

Expte. 11479 – “C., N. I. c/ S., C. G. s/Ejecución de sentencia” - CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE NECOCHEA (Buenos Aires) - 18/12/2018.

OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DE LOS PROGENITORES. Ejecución de sentencia. CONVENIO DE ALIMENTOS. Interpretación. Cláusula por la cual el progenitor se compromete a pagar la OBRA SOCIAL. Obligación que no implica sostener el pago a una prestataria específica. ASUNCIÓN DEL PAGO DE EXPENSAS DEL BARRIO PRIVADO. Conformación de un fideicomiso por parte de la ex esposa en forma posterior. Circunstancia que no modifica la obligación asumida por el padre mediante convenio. Se revoca parcialmente la sentencia de grado. OBLIGACIÓN DE LA EJECUTANTE DE PRACTICAR NUEVA LIQUIDACIÓN ATENDIENDO A LO RESUELTO

“No puede concluirse como pretende la ejecutante que la obligación asumida implicaba el sostenimiento de una prestataria de salud específica. A ello se suma que la referida notificación del ejecutante da cuenta de su voluntad de cumplir lo convenido sin que se argumenten razones de hecho o derecho que sostengan la postura de la ejecutante (arts. 375; 384; 497; 501 y 502 del CPCC; 432; 541; 959 y 961 del CCyC).De modo tal que la impugnación relativa al rubro obra social debe ser admitida, debiendo descartarse ese apartado de la liquidación practicada (arts. 497; 501 y 502 del CPCC). Distinta es la suerte del reclamante en lo que hace a la asunción de la deuda por expensas. Allí la parquedad de la cláusula no colabora con su impugnación.”

“La conformación de un fideicomiso con los condóminos del barrio cerrado de manera posterior al convenio no modifica la obligación del ejecutado por la referida amplitud de la cláusula y porque a estar a las escasas constancias de autos, dicho contrato sólo implicaría un modo de administrar el referido conjunto inmobiliario sin variar la esencia de aquello que por definición legal y sentido común estaría incluido en el concepto de “expensas” y como tal asumido por el ejecutado (arts. 375; 384; 497; 501 y 502 del CPCC; 432; 541; 959; 961; 1991; 1993; 2048; 2050 y 2081 del CCyC).”
Citar: elDial.com - AAB11F

ABOGADOS DE FAMILIA MAR DEL PLATA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DE LOS PROGENITORES. Ejecución de sentencia. CONVENIO DE ALIMENTOS.

Expte. 11479 – “C., N. I. c/ S., C. G. s/Ejecución de sentencia” - CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE NECOCHEA (Buenos Aires) - 18/12/2018.

OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DE LOS PROGENITORES. Ejecución de sentencia. CONVENIO DE ALIMENTOS. Interpretación. Cláusula por la cual el progenitor se compromete a pagar la OBRA SOCIAL. Obligación que no implica sostener el pago a una prestataria específica. ASUNCIÓN DEL PAGO DE EXPENSAS DEL BARRIO PRIVADO. Conformación de un fideicomiso por parte de la ex esposa en forma posterior. Circunstancia que no modifica la obligación asumida por el padre mediante convenio. Se revoca parcialmente la sentencia de grado. OBLIGACIÓN DE LA EJECUTANTE DE PRACTICAR NUEVA LIQUIDACIÓN ATENDIENDO A LO RESUELTO

“No puede concluirse como pretende la ejecutante que la obligación asumida implicaba el sostenimiento de una prestataria de salud específica. A ello se suma que la referida notificación del ejecutante da cuenta de su voluntad de cumplir lo convenido sin que se argumenten razones de hecho o derecho que sostengan la postura de la ejecutante (arts. 375; 384; 497; 501 y 502 del CPCC; 432; 541; 959 y 961 del CCyC).De modo tal que la impugnación relativa al rubro obra social debe ser admitida, debiendo descartarse ese apartado de la liquidación practicada (arts. 497; 501 y 502 del CPCC). Distinta es la suerte del reclamante en lo que hace a la asunción de la deuda por expensas. Allí la parquedad de la cláusula no colabora con su impugnación.”

“La conformación de un fideicomiso con los condóminos del barrio cerrado de manera posterior al convenio no modifica la obligación del ejecutado por la referida amplitud de la cláusula y porque a estar a las escasas constancias de autos, dicho contrato sólo implicaría un modo de administrar el referido conjunto inmobiliario sin variar la esencia de aquello que por definición legal y sentido común estaría incluido en el concepto de “expensas” y como tal asumido por el ejecutado (arts. 375; 384; 497; 501 y 502 del CPCC; 432; 541; 959; 961; 1991; 1993; 2048; 2050 y 2081 del CCyC).”
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Abogados de Familia Mar del Plata Autorización Judicial

Citar: elDial.com - AA97E4
Publicado el 07/07/2016
Expte. 53635/2015 - “V., L. B. y Otro c/ A., L. N. s/Autorización - JUZGADO NACIONAL EN LO CIVIL Nº 102 – 28/06/2016 (Sentencia no firme)

Buenos Aires, 28 de junio de 2016.-
CN/JV VISTOS: estos autos para resolver el pedido de autorización de fs. 17/20, cuyo traslado fue contestado a fs. 22/34, dictamen que antecede del Sr. Defensor de Menores e Incapaces; y
CONSIDERANDO:
I) A fs. 17/20 L. B. V. solicita autorización para viajar a los Estados Unidos de Norteamérica con su hija, a los fines de su radicación junto a su nuevo grupo familiar.
Sostiene que, de la unión con el demandado nació E. V. A. el 22 de noviembre de 2004 y que desde su separación de hecho se hizo cargo de su cuidado personal, crianza y desarrollo, también en el plano económico ya que la suma abonada por el padre sólo alcanza a cubrir una mínima parte de sus gastos.
Agrega que si bien acordaron un régimen de comunicación de una vez por semana los días miércoles y un fin de semana por medio, en la práctica, su hija sólo comparte con el padre los días miércoles desde hace casi un año. Por otra parte, señala que desde el año 2013 entabló una relación sentimental con el Sr. J. P., quien reside en Estados Unidos de Norteamérica hace 30 años, que tienen planes de convivir y radicarse allí junto a la niña, que ya han compartido viajes a dicho país y que la menor tiene excelente relación con su pareja y las hijas de éste y que desea fervientemente mudarse con ellos a Estados Unidos. Frente a la negativa del Sr. A. para radicarse la menor en el exterior, solicita esta autorización ya que considera que ello le brindará nuevas posibilidades de educación, de experimentar vivencias en el exterior, aprender otro idioma y alcanzar un mejor nivel de vida, obteniendo residencia permanente una vez que contraiga matrimonio con el Sr. P.. En caso de hacerse lugar a su pretensión, se compromete a propiciar un adecuado y fluido contacto paterno-filial por los medios electrónicos existentes y trayendo a E. una vez por año al país, para que pase un mes con su padre en las vacaciones de verano, con costos a su cargo, o en su caso solventar el pasaje de A. para que viaje él una vez por año a visitarla. Así también, si su hija no se adaptara o extrañara, regresará al país, por lo que solicitará licencia sin goce de haberes por un año.-
II) El accionado contesta el traslado de la pretensión actoral a fs. 25/34 y solicita su rechazo, ya que no considera beneficioso para la menor interrumpir el contacto físico con él, sus amigos y el resto de la familia. Respecto al régimen de comunicación reconoce que se han producido cambios debido al proceso madurativo que atraviesa su hija, quien prioriza salidas con sus pares ante las propuestas de su padre, pero que ello no motivó discusiones ni reclamos. En cuanto al aspecto económico, abona la cuota acordada, y señala que ofreció pagar en forma periódica gastos que no estuvieran contemplados y que jamás recibió reclamos de que dicha suma fuera insuficiente. En lo atinente a las condiciones de vida en el extranjero, refiere que no resulta posible su acreditación, ni su verificación en el futuro por su parte, dudando también que la actora cumpla con la propuesta de contacto efectuada. Es así que solicita, sea valorado al momento de resolver lo doloroso que le resulta como padre tener que verse forzado de alejarse de su hija en estas circunstancias.
III) A fs. 44 se abrieron a prueba las actuaciones.
IV) A fs. 53 la actora denunció haber contraído nuevas nupcias con el Sr. J. P., lo que acreditó con la copia certificada de la libreta de matrimonio a fs. 52.
V) A fs. 64 el demandado contestó el traslado de dicho hecho y mantuvo su oposición, solicitando que esta nueva circunstancia no incida en la decisión que se adopte.
VI) A fs. 138 se llevó a cabo la audiencia a fin de oír a la menor en los términos del artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño con la presencia del Sr. Defensor de Menores e Incapaces.
VII) A fs. 139/140 dictaminó el Sr. Defensor de Menores.
VIII) Tal como establece el nuevo ordenamiento vigente el cuidado personal de los hijos es el conjunto de deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana de los mismos. En la especie, las partes acordaron que el cuidado personal de E. V. será ejercido por su madre y un régimen de comunicación a favor del padre, convenio que fue homologado en los autos sobre divorcio art. 215 Código Civil (Expte. N°50390/2013), al momento de dictarse sentencia el 26/11/13, conforme se certificó a fs. 21.-
Sin embargo, el artículo 645 del Código Civil y Comercial de la Nación determina los actos en los que se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores, entre los que se encuentra el cambio de residencia permanente de los hijos en el extranjero, por la trascendencia y los cambios que se producirán en la vida de los mismos.-
No desconozco que todo traslado, sea dentro o fuera del país, discontinúa la relación del menor, tanto con el progenitor con el que no convive, como con el resto de su grupo familiar y social. Por lo que corresponde analizar el pedido efectuado por la progenitora sin perder de vista el interés familiar, tal como lo prevé el art. 645 in fine.
En este sentido, si bien el artículo 639 del Código Civil y Comercial establece que uno de los principios que rige la responsabilidad parental es el interés superior del niño, se ha dicho que no puede desvincularse este interés del concepto de interés familiar. El interés familiar y el del niño, no se contraponen por principio sino que están recíprocamente vinculados. Es claro, sin embargo, que el interés familiar abarca la comprensión de lo necesario o conveniente para la familia vista en su integridad; en esa dimensión, el interés del niño queda subordinado a aquél (Bossert, G. y Zannoni E, "El Régimen Legal de Filiación y Patria Potestad, Ley 23.264 ", pág. 306). Es que en la solución de los conflictos que se susciten en torno al ejercicio de la patria potestad, la directiva dada a los jueces por el artículo 645 del Código Civil y Comercial, en los casos en que se solicita su intervención con carácter supletorio de la voluntad de los padres, se orienta hacia la protección del interés familiar y no al de uno de ellos (conf. CN Civ. Sala J, 21/17/97, “L.L.E. c. G.D.). Sobre la definición de interés familiar señala Mizrahi (“Famillia, Matrimonio y Divorcio”, BsAs, 1998, pág. 102) que la misma se obtiene de las dos notas que gravitan en el derecho de familia: la prohibición del abuso del derecho y la solidaridad con que deben desenvolverse las relaciones familiares. Así, el interés familiar para la ley no será otro que el propio interés del individuo cuya pretensión se identificará como legítima, no abusiva y encuadrada dentro de las reglas de solidaridad familiar. Agrega que ante la necesidad de resolver cualquier conflicto, no debe cotejarse el rango de superioridad de intereses, sino basta con determinar si de algún modo se interfiere o lesiona un legítimo interés de alguno de los miembros de la familia. Si se afectan los intereses de los demás, el interés de uno de los miembros del grupo quedará automáticamente limitado, pues es inaceptable que se origine un menoscabo en la autonomía de un sujeto, para que el otro goce de una mayor. Coincidiendo con esta línea de argumento, agrega Lorenzetti (“Teoría General del Derecho de Familia”. El conflicto entre los incentivos individuales y grupales”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario n° 12, Derecho de Familia Patrimonial”, 1996, pág. 596) que la función familiar opera como límite interno de los derechos de sus miembros, los que deben ser utilizados de modo de no desvirtuar los fines que la ley tuvo en miras al concederlos so pena de calificarlos como abusivos; y concluye que la satisfacción de los intereses grupales no debe tampoco implicar la negación de los derechos individuales, puesto que siendo la familia un grupo de integración, no se concibe una solución que la haga prevalecer de manera tal de que los participantes vean ahogados y no realizados sus derechos, como ocurría en otras épocas.- Asimismo, nuestro más alto tribunal aportó una directiva fundamental sobre el tema que nos ocupa: tras reconocer el interés superior del niño y su carácter abierto, señaló “que la determinación de ese mejor interés harán necesarios los estudios y dictámenes de los especialistas, quienes han de transmitir al tribunal las comprobaciones y resultados de su actividad”, destacando que la intervención de la interdisciplina resulta fundamental y coadyuva a la configuración regular de las decisiones judiciales (ver CSJN, 14/9/2010, “V.,M.N.c.S.,W.F.s/autorización”, dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal que la Corte hizo suyo, ED, 240-635, citado en “Actos trascendentes para la vida del hijo en el Proyecto de Código”, Mauricio Luis Mizrahi, en el Suplemento La Ley, del 7/8/2013, T°2013-D, año LXXVII N°145).
Ante la disyuntiva generada por los adultos, deberá privilegiarse la relación con la madre, puesto que en el caso particular es con ella con la que ha convivido desde su nacimiento y es quien, por decisión de ambos, ejerce el cuidado de la niña desde la separación-, no resultando conveniente modificar tal aspecto de la convivencia. La necesidad de la madre de realizarse afectiva y profesionalmente no resulta ajena al "interés familiar" y se vincula estrechamente con el de la niña para quien la mayor realización personal y profesional de la misma habrá de redundar a no dudarlo en un beneficio tanto en el aspecto espiritual como material (conf. CNCIV, Sala D, 28/02/12, R., M.C. y otros c/ T.P., M. s/ Autorización).-
Ante ello, analizadas las constancias de autos y la prueba producida, tendré en cuenta que es la madre quien ejerce el cuidado personal de E. V.; que en la ciudad de Miami -Estados Unidos de Norteamérica- podrá desarrollarse en lo personal y laboral, en un marco que ha considerado conveniente para el desarrollo y crecimiento de su hija; que el padre no solicitó la modificación del cuidado personal de la menor; ni cuestionó los cuidados que la niña recibe por parte de su madre; y el deseo manifiesto de la misma de radicarse en el exterior junto a su madre y la nueva familia que ella conformó. Por lo que considero que no resultaría perjudicial el traslado solicitado.
En lo que hace a la voluntad exteriorizada por E. de trasladarse a Miami junto con su madre es necesario precisar que el artículo 12.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que “los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez…”. Sobre el punto, con razón se dijo que lo que se procura es que el niño o adolescente pueda desempeñar una actitud autónoma; es decir, que le asiste el derecho de plantear una posición diferente a la sustentada por sus progenitores. Incluso se podría decir que, en el ámbito de nuestro país, la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, supera aquella previsión; pues conforme a los artículos 2°, 3°, inc. b), 24, incs. a) y b), 27, inc. a), y 41, inc. a), del mencionado ordenamiento legal, todo niño de cualquier edad tiene derecho a ser oído sin que, bajo ningún concepto, se limite la escucha a los que pueden “formarse el juicio propio” (conf., en este sentido, art. 707 del Código Civil y Comercial).-
También, he de valorar que el perito psicólogo lic. L., en su dictamen de fs. 110/121, refiere que la negativa del padre para autorizar el traslado a otro país afecta a E., que no lo percibe como una pérdida del vínculo y que está dispuesta a enfrentar la situación y a sostener la comunicación y los encuentros que se determinen. Es así que el experto concluye que lo más apropiado para E. sería residir con su madre en Estados Unidos, por cuanto reconoce en la niña entusiasmo por el viaje y la residencia en el lugar previsto, no sólo en sus manifestaciones verbales, sino que trasunta a partir de una línea coherente con lo vertido en la interpretación de los test. Además, tal como surge de la restante prueba aportada en autos y de los dichos del padre, la menor ya conoce su nuevo lugar de residencia, viajó tres veces a Miami y posee un vínculo de afecto con la nueva pareja de su madre y las hijas de éste (ver fs. 118).-
Finalmente, corresponde señalar que el artículo 652 del Código Civil y Comercial garantiza, para el padre no conviviente el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo. No debe olvidarse que la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por la ley 23.849, de raigambre constitucional (art.75, inc.22º de la CN) reconoce el derecho del menor -que esté separado de uno o de ambos padres- a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario a su propio interés superior (art.9, inc.3º). En el caso de autos, el contacto entre padre e hija estaría asegurado a través del régimen de comunicación paterno-filial propuesto por la actora a fs. 18/19, quien ofreció pagar el pasaje aéreo una vez año para asegurar el contacto.- Por estas consideraciones, aún en el entendimiento de que la postura asumida por el padre es atendible ya que deberá afrontar un nuevo régimen de comunicación con su hija y que, como bien advierte el Sr. Defensor de Menores e Incapaces, necesariamente la decisión que se adopte dejará disconforme a alguno de los padres, es mi convicción que la oposición paterna debe ser desestimada, autorizando, en consecuencia, el traslado solicitado a la ciudad de Miami.
VIII) imposición de costas Nuestra jurisprudencia tiene dicho que en cuestiones de derecho de familia no patrimoniales, en principio no corresponde imponer las costas con fundamento en el principio de la derrota, pues la intervención del juez es una carga común, necesaria para componer las diferencias entre las partes. Sólo cabe imponer las costas a uno de los progenitores en estos asuntos, cuando su conducta fuera irrazonable, gratuita o injustificada y la consiguiente intervención de la justicia obviable. Este principio general resulta aplicable al caso de autos porque es plausible que ambos progenitores procuren ejercer sus funciones y, en definitiva, al decidirse la cuestión se atienda a lo que mejor convenga a los hijos (CN Civil, Sala H, marzo 6 de 2003, R. 361215 - Sumario N° 15370 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil -Boletín N° 11/2003).
En consecuencia, conforme lo autoriza el artículo 68 del CPCCN, las costas he de imponerlas por su orden.-
Por todo lo expuesto, lo establecido por los artículos 639, 642, 645, y ccs. del Código Civil y Comercial de la Nación; 68, 185 y ccs. del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con lo dictaminado precedentemente por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces,
RESUELVO:
1) rechazar la oposición paterna de fs. 25/34;
2) autorizar a los fines de su radicación, el traslado de la menor E. V. A. junto a su madre -L. B. V.- a la ciudad de Miami, Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica;
3) admitir provisoriamente el régimen de comunicación propuesto por la actora a fs. 18 vta./19, quien tal como allí se comprometiera, deberá afrontar el costo total del traslado de su hija a nuestro país, como así también los de su regreso a la ciudad de Miami por el plazo de 1 mes, una vez al año, durante las vacaciones de verano de la menor, período que permanecerá junto a su padre, o, caso contrario, viajar éste a ver a su hija, en cuya circunstancia, el costo de dicho traslado correrá una vez al año, también, por cuenta de la actora. Dicho régimen se mantendrá vigente hasta tanto se intente su modificación por la vía y forma que corresponda o ambas partes de común acuerdo establezcan uno distinto;
4) imponer las costas del proceso en el orden causado;
5) hacer saber a la actora que deberá exteriorizar en autos el número telefónico de su nueva residencia, celular y todo otro dato que contribuya a facilitar la comunicación paterno-filial; así como asumir el compromiso a propiciar llamadas semanales entre padre e hija, incluyendo la utilización de medios informáticos, que no solo posibiliten la escucha, sino también la visión, indicando en su caso el e-mail;
6) teniendo en cuenta la naturaleza, extensión, importancia y calidad de la labor desarrollada, consistente en el informe pericial de fs. 110/121 y explicaciones brindadas a fs. 130/136, regular el honorario del Perito Psicólogo, licenciado José Antonio L., en la suma de pesos cuatro mil ($ 4.000-), los que deberán ser soportados por ambas partes, por mitades;
7) hacer saber a los condenados en costas que dentro del plazo de 10 días deberán abonar a la mediadora, Dra. B. L. M., la suma de pesos tres mil ($ …-) en concepto de honorarios profesionales (conf. art. 2 inc. I) del decreto 2536/2015).-
Notifíquese personalmente o por cédula a las parte.
FECHO, al Sr. Defensor de Menores e Incapaces, en su despacho.
Oportunamente dese testimonio o fotocopia certificada para la interesada.
Fdo.: MARTHA B. GOMEZ ALSINA
Juez Nacional en lo Civil
Citar: elDial.com - AA97E4

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Publicado el 07/07/2016
Expte. 53635/2015 - “V., L. B. y Otro c/ A., L. N. s/Autorización - JUZGADO NACIONAL EN LO CIVIL Nº 102 – 28/06/2016 (Sentencia no firme)

Buenos Aires, 28 de junio de 2016.-
CN/JV VISTOS: estos autos para resolver el pedido de autorización de fs. 17/20, cuyo traslado fue contestado a fs. 22/34, dictamen que antecede del Sr. Defensor de Menores e Incapaces; y
CONSIDERANDO:
I) A fs. 17/20 L. B. V. solicita autorización para viajar a los Estados Unidos de Norteamérica con su hija, a los fines de su radicación junto a su nuevo grupo familiar.
Sostiene que, de la unión con el demandado nació E. V. A. el 22 de noviembre de 2004 y que desde su separación de hecho se hizo cargo de su cuidado personal, crianza y desarrollo, también en el plano económico ya que la suma abonada por el padre sólo alcanza a cubrir una mínima parte de sus gastos.
Agrega que si bien acordaron un régimen de comunicación de una vez por semana los días miércoles y un fin de semana por medio, en la práctica, su hija sólo comparte con el padre los días miércoles desde hace casi un año. Por otra parte, señala que desde el año 2013 entabló una relación sentimental con el Sr. J. P., quien reside en Estados Unidos de Norteamérica hace 30 años, que tienen planes de convivir y radicarse allí junto a la niña, que ya han compartido viajes a dicho país y que la menor tiene excelente relación con su pareja y las hijas de éste y que desea fervientemente mudarse con ellos a Estados Unidos. Frente a la negativa del Sr. A. para radicarse la menor en el exterior, solicita esta autorización ya que considera que ello le brindará nuevas posibilidades de educación, de experimentar vivencias en el exterior, aprender otro idioma y alcanzar un mejor nivel de vida, obteniendo residencia permanente una vez que contraiga matrimonio con el Sr. P.. En caso de hacerse lugar a su pretensión, se compromete a propiciar un adecuado y fluido contacto paterno-filial por los medios electrónicos existentes y trayendo a E. una vez por año al país, para que pase un mes con su padre en las vacaciones de verano, con costos a su cargo, o en su caso solventar el pasaje de A. para que viaje él una vez por año a visitarla. Así también, si su hija no se adaptara o extrañara, regresará al país, por lo que solicitará licencia sin goce de haberes por un año.-
II) El accionado contesta el traslado de la pretensión actoral a fs. 25/34 y solicita su rechazo, ya que no considera beneficioso para la menor interrumpir el contacto físico con él, sus amigos y el resto de la familia. Respecto al régimen de comunicación reconoce que se han producido cambios debido al proceso madurativo que atraviesa su hija, quien prioriza salidas con sus pares ante las propuestas de su padre, pero que ello no motivó discusiones ni reclamos. En cuanto al aspecto económico, abona la cuota acordada, y señala que ofreció pagar en forma periódica gastos que no estuvieran contemplados y que jamás recibió reclamos de que dicha suma fuera insuficiente. En lo atinente a las condiciones de vida en el extranjero, refiere que no resulta posible su acreditación, ni su verificación en el futuro por su parte, dudando también que la actora cumpla con la propuesta de contacto efectuada. Es así que solicita, sea valorado al momento de resolver lo doloroso que le resulta como padre tener que verse forzado de alejarse de su hija en estas circunstancias.
III) A fs. 44 se abrieron a prueba las actuaciones.
IV) A fs. 53 la actora denunció haber contraído nuevas nupcias con el Sr. J. P., lo que acreditó con la copia certificada de la libreta de matrimonio a fs. 52.
V) A fs. 64 el demandado contestó el traslado de dicho hecho y mantuvo su oposición, solicitando que esta nueva circunstancia no incida en la decisión que se adopte.
VI) A fs. 138 se llevó a cabo la audiencia a fin de oír a la menor en los términos del artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño con la presencia del Sr. Defensor de Menores e Incapaces.
VII) A fs. 139/140 dictaminó el Sr. Defensor de Menores.
VIII) Tal como establece el nuevo ordenamiento vigente el cuidado personal de los hijos es el conjunto de deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana de los mismos. En la especie, las partes acordaron que el cuidado personal de E. V. será ejercido por su madre y un régimen de comunicación a favor del padre, convenio que fue homologado en los autos sobre divorcio art. 215 Código Civil (Expte. N°50390/2013), al momento de dictarse sentencia el 26/11/13, conforme se certificó a fs. 21.-
Sin embargo, el artículo 645 del Código Civil y Comercial de la Nación determina los actos en los que se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores, entre los que se encuentra el cambio de residencia permanente de los hijos en el extranjero, por la trascendencia y los cambios que se producirán en la vida de los mismos.-
No desconozco que todo traslado, sea dentro o fuera del país, discontinúa la relación del menor, tanto con el progenitor con el que no convive, como con el resto de su grupo familiar y social. Por lo que corresponde analizar el pedido efectuado por la progenitora sin perder de vista el interés familiar, tal como lo prevé el art. 645 in fine.
En este sentido, si bien el artículo 639 del Código Civil y Comercial establece que uno de los principios que rige la responsabilidad parental es el interés superior del niño, se ha dicho que no puede desvincularse este interés del concepto de interés familiar. El interés familiar y el del niño, no se contraponen por principio sino que están recíprocamente vinculados. Es claro, sin embargo, que el interés familiar abarca la comprensión de lo necesario o conveniente para la familia vista en su integridad; en esa dimensión, el interés del niño queda subordinado a aquél (Bossert, G. y Zannoni E, "El Régimen Legal de Filiación y Patria Potestad, Ley 23.264 ", pág. 306). Es que en la solución de los conflictos que se susciten en torno al ejercicio de la patria potestad, la directiva dada a los jueces por el artículo 645 del Código Civil y Comercial, en los casos en que se solicita su intervención con carácter supletorio de la voluntad de los padres, se orienta hacia la protección del interés familiar y no al de uno de ellos (conf. CN Civ. Sala J, 21/17/97, “L.L.E. c. G.D.). Sobre la definición de interés familiar señala Mizrahi (“Famillia, Matrimonio y Divorcio”, BsAs, 1998, pág. 102) que la misma se obtiene de las dos notas que gravitan en el derecho de familia: la prohibición del abuso del derecho y la solidaridad con que deben desenvolverse las relaciones familiares. Así, el interés familiar para la ley no será otro que el propio interés del individuo cuya pretensión se identificará como legítima, no abusiva y encuadrada dentro de las reglas de solidaridad familiar. Agrega que ante la necesidad de resolver cualquier conflicto, no debe cotejarse el rango de superioridad de intereses, sino basta con determinar si de algún modo se interfiere o lesiona un legítimo interés de alguno de los miembros de la familia. Si se afectan los intereses de los demás, el interés de uno de los miembros del grupo quedará automáticamente limitado, pues es inaceptable que se origine un menoscabo en la autonomía de un sujeto, para que el otro goce de una mayor. Coincidiendo con esta línea de argumento, agrega Lorenzetti (“Teoría General del Derecho de Familia”. El conflicto entre los incentivos individuales y grupales”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario n° 12, Derecho de Familia Patrimonial”, 1996, pág. 596) que la función familiar opera como límite interno de los derechos de sus miembros, los que deben ser utilizados de modo de no desvirtuar los fines que la ley tuvo en miras al concederlos so pena de calificarlos como abusivos; y concluye que la satisfacción de los intereses grupales no debe tampoco implicar la negación de los derechos individuales, puesto que siendo la familia un grupo de integración, no se concibe una solución que la haga prevalecer de manera tal de que los participantes vean ahogados y no realizados sus derechos, como ocurría en otras épocas.- Asimismo, nuestro más alto tribunal aportó una directiva fundamental sobre el tema que nos ocupa: tras reconocer el interés superior del niño y su carácter abierto, señaló “que la determinación de ese mejor interés harán necesarios los estudios y dictámenes de los especialistas, quienes han de transmitir al tribunal las comprobaciones y resultados de su actividad”, destacando que la intervención de la interdisciplina resulta fundamental y coadyuva a la configuración regular de las decisiones judiciales (ver CSJN, 14/9/2010, “V.,M.N.c.S.,W.F.s/autorización”, dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal que la Corte hizo suyo, ED, 240-635, citado en “Actos trascendentes para la vida del hijo en el Proyecto de Código”, Mauricio Luis Mizrahi, en el Suplemento La Ley, del 7/8/2013, T°2013-D, año LXXVII N°145).
Ante la disyuntiva generada por los adultos, deberá privilegiarse la relación con la madre, puesto que en el caso particular es con ella con la que ha convivido desde su nacimiento y es quien, por decisión de ambos, ejerce el cuidado de la niña desde la separación-, no resultando conveniente modificar tal aspecto de la convivencia. La necesidad de la madre de realizarse afectiva y profesionalmente no resulta ajena al "interés familiar" y se vincula estrechamente con el de la niña para quien la mayor realización personal y profesional de la misma habrá de redundar a no dudarlo en un beneficio tanto en el aspecto espiritual como material (conf. CNCIV, Sala D, 28/02/12, R., M.C. y otros c/ T.P., M. s/ Autorización).-
Ante ello, analizadas las constancias de autos y la prueba producida, tendré en cuenta que es la madre quien ejerce el cuidado personal de E. V.; que en la ciudad de Miami -Estados Unidos de Norteamérica- podrá desarrollarse en lo personal y laboral, en un marco que ha considerado conveniente para el desarrollo y crecimiento de su hija; que el padre no solicitó la modificación del cuidado personal de la menor; ni cuestionó los cuidados que la niña recibe por parte de su madre; y el deseo manifiesto de la misma de radicarse en el exterior junto a su madre y la nueva familia que ella conformó. Por lo que considero que no resultaría perjudicial el traslado solicitado.
En lo que hace a la voluntad exteriorizada por E. de trasladarse a Miami junto con su madre es necesario precisar que el artículo 12.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que “los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez…”. Sobre el punto, con razón se dijo que lo que se procura es que el niño o adolescente pueda desempeñar una actitud autónoma; es decir, que le asiste el derecho de plantear una posición diferente a la sustentada por sus progenitores. Incluso se podría decir que, en el ámbito de nuestro país, la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, supera aquella previsión; pues conforme a los artículos 2°, 3°, inc. b), 24, incs. a) y b), 27, inc. a), y 41, inc. a), del mencionado ordenamiento legal, todo niño de cualquier edad tiene derecho a ser oído sin que, bajo ningún concepto, se limite la escucha a los que pueden “formarse el juicio propio” (conf., en este sentido, art. 707 del Código Civil y Comercial).-
También, he de valorar que el perito psicólogo lic. L., en su dictamen de fs. 110/121, refiere que la negativa del padre para autorizar el traslado a otro país afecta a E., que no lo percibe como una pérdida del vínculo y que está dispuesta a enfrentar la situación y a sostener la comunicación y los encuentros que se determinen. Es así que el experto concluye que lo más apropiado para E. sería residir con su madre en Estados Unidos, por cuanto reconoce en la niña entusiasmo por el viaje y la residencia en el lugar previsto, no sólo en sus manifestaciones verbales, sino que trasunta a partir de una línea coherente con lo vertido en la interpretación de los test. Además, tal como surge de la restante prueba aportada en autos y de los dichos del padre, la menor ya conoce su nuevo lugar de residencia, viajó tres veces a Miami y posee un vínculo de afecto con la nueva pareja de su madre y las hijas de éste (ver fs. 118).-
Finalmente, corresponde señalar que el artículo 652 del Código Civil y Comercial garantiza, para el padre no conviviente el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo. No debe olvidarse que la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por la ley 23.849, de raigambre constitucional (art.75, inc.22º de la CN) reconoce el derecho del menor -que esté separado de uno o de ambos padres- a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario a su propio interés superior (art.9, inc.3º). En el caso de autos, el contacto entre padre e hija estaría asegurado a través del régimen de comunicación paterno-filial propuesto por la actora a fs. 18/19, quien ofreció pagar el pasaje aéreo una vez año para asegurar el contacto.- Por estas consideraciones, aún en el entendimiento de que la postura asumida por el padre es atendible ya que deberá afrontar un nuevo régimen de comunicación con su hija y que, como bien advierte el Sr. Defensor de Menores e Incapaces, necesariamente la decisión que se adopte dejará disconforme a alguno de los padres, es mi convicción que la oposición paterna debe ser desestimada, autorizando, en consecuencia, el traslado solicitado a la ciudad de Miami.
VIII) imposición de costas Nuestra jurisprudencia tiene dicho que en cuestiones de derecho de familia no patrimoniales, en principio no corresponde imponer las costas con fundamento en el principio de la derrota, pues la intervención del juez es una carga común, necesaria para componer las diferencias entre las partes. Sólo cabe imponer las costas a uno de los progenitores en estos asuntos, cuando su conducta fuera irrazonable, gratuita o injustificada y la consiguiente intervención de la justicia obviable. Este principio general resulta aplicable al caso de autos porque es plausible que ambos progenitores procuren ejercer sus funciones y, en definitiva, al decidirse la cuestión se atienda a lo que mejor convenga a los hijos (CN Civil, Sala H, marzo 6 de 2003, R. 361215 - Sumario N° 15370 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil -Boletín N° 11/2003).
En consecuencia, conforme lo autoriza el artículo 68 del CPCCN, las costas he de imponerlas por su orden.-
Por todo lo expuesto, lo establecido por los artículos 639, 642, 645, y ccs. del Código Civil y Comercial de la Nación; 68, 185 y ccs. del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con lo dictaminado precedentemente por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces,
RESUELVO:
1) rechazar la oposición paterna de fs. 25/34;
2) autorizar a los fines de su radicación, el traslado de la menor E. V. A. junto a su madre -L. B. V.- a la ciudad de Miami, Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica;
3) admitir provisoriamente el régimen de comunicación propuesto por la actora a fs. 18 vta./19, quien tal como allí se comprometiera, deberá afrontar el costo total del traslado de su hija a nuestro país, como así también los de su regreso a la ciudad de Miami por el plazo de 1 mes, una vez al año, durante las vacaciones de verano de la menor, período que permanecerá junto a su padre, o, caso contrario, viajar éste a ver a su hija, en cuya circunstancia, el costo de dicho traslado correrá una vez al año, también, por cuenta de la actora. Dicho régimen se mantendrá vigente hasta tanto se intente su modificación por la vía y forma que corresponda o ambas partes de común acuerdo establezcan uno distinto;
4) imponer las costas del proceso en el orden causado;
5) hacer saber a la actora que deberá exteriorizar en autos el número telefónico de su nueva residencia, celular y todo otro dato que contribuya a facilitar la comunicación paterno-filial; así como asumir el compromiso a propiciar llamadas semanales entre padre e hija, incluyendo la utilización de medios informáticos, que no solo posibiliten la escucha, sino también la visión, indicando en su caso el e-mail;
6) teniendo en cuenta la naturaleza, extensión, importancia y calidad de la labor desarrollada, consistente en el informe pericial de fs. 110/121 y explicaciones brindadas a fs. 130/136, regular el honorario del Perito Psicólogo, licenciado José Antonio L., en la suma de pesos cuatro mil ($ 4.000-), los que deberán ser soportados por ambas partes, por mitades;
7) hacer saber a los condenados en costas que dentro del plazo de 10 días deberán abonar a la mediadora, Dra. B. L. M., la suma de pesos tres mil ($ …-) en concepto de honorarios profesionales (conf. art. 2 inc. I) del decreto 2536/2015).-
Notifíquese personalmente o por cédula a las parte.
FECHO, al Sr. Defensor de Menores e Incapaces, en su despacho.
Oportunamente dese testimonio o fotocopia certificada para la interesada.
Fdo.: MARTHA B. GOMEZ ALSINA
Juez Nacional en lo Civil
Citar: elDial.com - AA97E4

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El dictado del divorcio en fecha anterior a la audiencia prevista en el art. 438 del CCivCom. no genera nulidad alguna.

Partes: D. P. M. c/ C. P. N. s/ divorcio

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 5-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-107951-AR | MJJ107951 | MJJ107951

El dictado del divorcio en fecha anterior a la audiencia prevista en el art. 438 del CCivCom. no genera nulidad alguna.

Sumario:

1.-El art. 438 del CcivCom. no fija expresamente el momento en que debe celebrarse la audiencia entre los cónyuges ni la impone como un requisito que debe observarse necesariamente antes del dictado de la resolución que decrete el divorcio, bajo pena de nulidad, pero sí dispone de manera imperativa que en ningún caso puede suspenderse el dictado del divorcio de los cónyuges.

2.-El decreto de divorcio anterior a la celebración de la audiencia prevista en el art. 438 del CcivCom. no genera nulidad alguna ya que, en definitiva, cualquier tipo de desacuerdo en torno a los efectos derivados del divorcio no podrá tener incidencia en la ruptura del vínculo matrimonial mediante el dictado de la correspondiente sentencia, la cual en ningún caso puede limitarse o retrasarse.

Fallo:

Buenos Aires, 5 de septiembre de 2017.- (fs. 93)

Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:

I.- Llegan estos autos a fin de entender respecto de los recursos de apelación interpuestos a fs. 42 y fs. 78, contra la resolución de fs. 33 que decretó el divorcio de los cónyuges, declaró disuelta la sociedad conyugal y difirió la audiencia prevista por el art. 438, tercer párrafo del CCyCN para una vez que la decisión antes citada se encuentre firme.

En su memorial de fs. 55/65, la apelante planteó la nulidad de dicha sentencia, por no haberse celebrado con anterioridad la audiencia contemplada en la norma indicada en el párrafo anterior.

Asimismo, se agravió por haber omitido la Sra. Juez a quo homologar lo acordado respecto a la responsabilidad parental, y por no haberse expedido respecto a la medida cautelar solicitada.

Al sostener su recurso de apelación (fs. 84/5), la Sra. Defensora de Menores e Incapaces adhirió en lo sustancial a los argumentos vertidos por la ex cónyuge, haciendo especial hincapié en la falta de resolución respecto a las cuestiones relativas al régimen comunicacional y alimentos del menor.

A fs. 67/70 y fs. 87, el peticionario replicó ambas presentaciones; y a fs. 72/3 y fs. 91 elevó su dictamen el Sr. Fiscal de Cámara, encontrándose los autos en condiciones de resolver.

II.- En primer lugar y respecto al pedido de nulidad por haberse decretado el divorcio con anterioridad a celebrarse la audiencia prevista por el art. 438 del CCyC, cabe poner de resalto que la nulidad de la sentencia sólo procede cuando ella adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional —art.253, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación—, es decir cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva, pero no en hipótesis de errores u omisiones que pueden ser reparados por medio del recurso de apelación, en cuyo tratamiento el tribunal de Alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción, especialmente cuando como en el caso, los defectos que constituyen el fundamento del recurso de nulidad se han introducido como agravios del de apelación, porque ello evidencia la aceptación de la propia recurrente, en el sentido de que los vicios pueden obtener adecuada reparación a través de la revisión, en atención a lo especialmente establecido por el art. 253.

La escasa fundamentación, el déficit de valoración en la prueba, los argumentos confusos y a veces contradictorios -en la hipótesis de haberlos-, no son causa habilitante para decretar la nulidad de la sentencia, cuando ello tiene remedio o solución a través del recurso de apelación (esta Sala, in re, “Sánchez, Roberto Jorge y otro c/Cuervo Alonso, Manuel Esteban y otro s/consignación” , Expte. n° 60.011/2003; íd. “Bello Díaz, María Fernanda c/Sanchez, Sergio Daniel y otro s/ejecución especial ley 24.441” , Expte. n° 94.086/2003, del 26/05/2014, entre muchos otros).

Bajo tales lineamientos, se analizará a continuación la procedencia de los agravios esgrimidos.

III.- Como es sabido, la reforma de ley 23.515 introdujo en nuestro ordenamiento un sistema dual por el que se estableció que frente a situaciones de crisis matrimonial, los cónyuges podían requerir su separación personal (sin disolver el vínculo matrimonial) o bien, el divorcio vincular. Si bien dicha ley mantuvo la posibilidad de invocar causales subjetivas para solicitar la separación personal o el divorcio, se ampliaron las causales objetivas fundadas en la idea del “divorcio remedio”: las alteraciones mentales graves de carácter permanente (art.203), la separación de hecho sin voluntad de unirse por un tiempo prolongado (art. 204 y 212 inc. 2°) y la presentación conjunta (205 y 215). Así, la indisolubilidad del matrimonio dejó de constituir una cuestión de orden público del derecho argentino, y el art. 230 del Código Civil (según ley 23.515), consagró la disolubilidad previendo la nulidad de toda renuncia de los cónyuges a la facultad de pedir la separación personal o el divorcio vincular.

Con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (según ley 26.994) se avanzó aún más, y no sólo se eliminó el instituto de la separación personal, sino también las causales subjetivas de divorcio. El nuevo ordenamiento recepta como único régimen el del divorcio incausado, ya sea unilateral o bilateral. Esto es coherente con el principio de que si un matrimonio se celebra y mantiene por la voluntad de dos personas, si una de ellas no quiere continuar, ya el proyecto de vida en común se cae y justifica la posibilidad de peticionarse el divorcio. De este modo, si ambos integrantes están de acuerdo, es claro que la petición será conjunta; pero ya si uno de ellos no quiere continuar el matrimonio, también se habilita a que solicite el divorcio por aplicación del principio de libertad y autonomía personal, además de ser beneficioso para todo el grupo familiar no tener que estar obligado por la ley a mantener un vínculo que ya no se quiere sostener (Herrera, Marisa: Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Dir. Lorenzetti, 1ra. Ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, T.II, p. 730). De ahí que una vez notificado de la petición de divorcio, no proceda la oposición del demandado ni la invocación de las causales subjetivas previstas en el Código derogado (conf. esta Sala in re “S., M. c/ D. R. T., G.s/ divorcio”, del 15 de octubre de 2015).

El nuevo ordenamiento también introdujo innovaciones en cuanto al trámite del proceso de divorcio. Sea la petición unilateral o bilateral, ésta debe ser acompañada de una propuesta o del correspondiente convenio regulador al que hayan arribado los cónyuges si la petición es conjunta. En el primer caso se prevé que el otro cónyuge, al responder, pueda presentar su propia propuesta. Las eventuales similitudes o diferencias que presenten cada una, deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. Pero en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio, y es ese el eje central de la nueva norma sobre el cual se basa el andamiaje jurídico del instituto del divorcio en el nuevo Código. Si existen aquéllas desavenencias, las cuestiones pendientes serán resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local (conf. art. 438 del CCyC).

Dicho de otro modo, sea la petición unilateral o bilateral, cualquier tipo de desacuerdo en torno a los efectos derivados del divorcio (como ser, atribución de la vivienda, cuidado personal de los hijos, régimen de comunicación, reorganización familiar para fechas festivas, etc.) no tiene incidencia alguna en la ruptura del vínculo matrimonial mediante el dictado de la correspondiente sentencia.

Esta postura legislativa que sigue la reforma es conteste con la necesaria separación o distinción entre el vínculo matrimonial en sí (el que ya se encuentra extinguido porque desapareció el proyecto de vida en común) y los efectos derivados de esta ruptura, los cuales los ex cónyuges pueden estar de acuerdo en un todo, de manera parcial o en ninguno. Si se está de acuerdo en todos los efectos derivados del divorcio, el juez procede, además de a disolver el vínculo, a homologar los acuerdos arribados.Si es de manera parcial, disolverá el vínculo y homologará sólo aquellas consecuencias en las cuales los cónyuges se hubieran puesto de acuerdo y el resto tramitará por la vía que corresponda, de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local. Pero, se reitera y se remarca, en ninguno de los escenarios posibles el juez puede limitar o retrasar la sentencia de disolución del matrimonio por divorcio a las resultas de que arriben a un acuerdo, ya sea de manera total o parcial (cfr. Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. II, p. 740, ed. RubinzalCulzoni, 1ª. Ed., Santa Fe, 2015).

Es que el juez ya no deberá valorar las causas que llevaron a las partes a divorciarse e intentar reconciliarlas. Su función ha quedado circunscripta al control de legalidad del pacto o, cuando los cónyuges no hayan acordado, a procurar una conciliación en la audiencia que se fija al respecto, con el fin de que arriben a un acuerdo; en ese caso, lo homologará. Si aun así es imposible que las partes acuerden, la función del juez será resolver las incidencias que planteen. La audiencia se convoca con el fin de evaluar el contenido de la o las propuestas, no tratándose de una audiencia de divorcio (como la que se convocaba en virtud del antiguo art. 236 CC), ya que en cualquier caso se va a dictar el correspondiente fallo que disuelve el vínculo matrimonial (cfr. Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. II, p. 68/9, ed. Infojus).

Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse con mayor detalle acerca de los fines que persigue la audiencia en cuestión y, principalmente, sobre la obligatoriedad de su celebración en caso de encontrarse divergencias entre las distintas propuestas reguladoras, siempre teniendo presente su fin último:procurar una conciliación entre los cónyuges con el fin de que arriben a un acuerdo sobre la mayor parte de los efectos del divorcio, evitando con ello la promoción de incidencias futuras; teniendo especialmente en cuenta el principio de inmediación expresamente consagrado en el art. 706 del Código Civil y Comercial de la Nación (cfr. esta Sala, 21/02/2017, “M., I. N. c/ B., A. M. s/divorcio”; en igual sentido, CNCiv., Sala E, 16/05/2017, “N., G. I. C/ R., M. S/divorcio).

Ahora bien, respecto a la oportunidad en que dicha audiencia debe celebrarse, el art. 438 CCyC establece que “.las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.”. Seguidamente, dispone en forma expresa que “.en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.”. Es decir, la norma no fija expresamente el momento en que debe celebrarse la audiencia, ni la impone como un requisito que debe observarse necesariamente antes del dictado de la resolución que decrete el divorcio, bajo pena de nulidad. Pero sí dispone, de manera imperativa, que en ningún caso puede suspenderse el dictado del divorcio de los cónyuges.

En tal orden de ideas, se observa que, aún en la hipótesis de asistir razón a la recurrente en cuanto a la oportunidad en la que debe celebrarse el acto, de ningún modo se ve afectada la validez del pronunciamiento recurrido ya que, en definitiva, cualquier tipo de desacuerdo en torno a los efectos derivados del divorcio no podrá tener incidencia en la ruptura del vínculo matrimonial mediante el dictado de la correspondiente sentencia, la cual en ningún caso puede limitarse o retrasarse (Herrera, ob. cit. TII, p. 740; íd. esta Sala, 10/05/2017, “M., M. H. c/ B., R. H.s/ divorcio”).

No obstante ello y sin que implique en modo alguno contradicción con lo antedicho, este Tribunal considera que la ratio legis de la norma bajo estudio -y su correcta interpretación hermenéutica- indica que la audiencia prevista en el art. 438 del CCyC debe celebrarse con anterioridad al dictado de la sentencia de divorcio, a fin de intentar minimizar las incidencias posteriores derivadas de la ruptura del vínculo, como ya se expuso con mayor detalle en los párrafos anteriores.

Así, se ha dicho que una vez presentada la demanda, el juez puede ordenar que se incorporen los elementos que fundan las propuestas de las partes. Esta facultad judicial debe ejercerse en función de la razonable posibilidad de que los elementos fundantes logren una modificación productiva de las propuestas. Una vez incorporados los elementos, o considerando que ninguno adicional es necesario, el juez debe citar a las partes a una audiencia con el propósito de analizar las propuestas (cfr. Alterini, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, t.III, pág. 438, ap. 3. e), ed. La Ley, Buenos Aires, 2015). De todo ello, se colige, sin duda alguna, la conveniencia de que el acto sea celebrado en forma previo al dictado del fallo.

Aunque, como se adelantó y por los motivos estrictamente procesales antes vertidos, pese a la inadecuada actitud adoptada por la Sra. Juez a quo (al haber dictado sentencia sin haber celebrado la audiencia prevista por el art. 438 del CPCCN), no se advierte en el caso el agravio concreto para el apelante ni la trascendencia suficiente (principio rector en materia de nulidades) que autorice a decretar la nulidad del fallo apelado, por lo que los agravios sobre el punto deben ser rechazados y la sentencia confirmada.

IV.- A diferente conclusión cabe arribar respecto a los restantes agravios, en tanto nada obsta a que la Sra. Juez de grado se expida en torno a los aspectos que no se encuentran controvertidos entre las partes ni, mucho menos, dejar de resolver las cuestiones urgentes (v.gr.: art.656 del CCyC) y las medidas cautelares que le fueran solicitadas (ya sea admitiéndolas o rechazándolas) -a tenor de los argumentos ya explicados en el punto anterior-, lo cual deberá efectuar sin más demora (al igual que la designación de la audiencia del art. 438 del CCyC) una vez que los autos sean devueltos a la instancia de grado.

V.- Las costas se imponen en el orden causado, atento a la forma de resolver y el tenor de la novedad de la cuestión debatida (conf. art. 68 segundo párrafo y 69 del CPCC).

VI.- Por todo lo expuesto, habiendo dictaminado la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara y oído el Sr. Fiscal de Cámara, este Tribunal RESUELVE:

1.- Confirmar el pronunciamiento apelado de fs. 33 en cuanto decreta el divorcio de los cónyuges y las demás cuestiones accesorias que allí se deciden, debiendo proceder la Sra. Juez a quo de conformidad con lo dispuesto en el punto IV de los considerandos.

2.- Con costas de Alzada en el orden causado por los motivos explicados en el punto V (conf. art. 68 segundo párrafo y 69 del CPCC).

Regístrese y notifíquese por Secretaría al Fiscal de Cámara, y a los domicilios electrónicos constituidos por las partes y Defensora Pública de Menores e Incapaces (Ac. N° 31/2011 y 38/2013 de la CSJN). Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. N° 15/2013 y 24/2013 de la CSJN) y, oportunamente, devuélvase.

Fdo. José B.

Fajre Liliana E. Abreut de Begher

Claudio M. Kiper.

El dictado del divorcio en fecha anterior a la audiencia prevista en el art. 438 del CCivCom. no genera nulidad alguna.

Partes: D. P. M. c/ C. P. N. s/ divorcio

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 5-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-107951-AR | MJJ107951 | MJJ107951

El dictado del divorcio en fecha anterior a la audiencia prevista en el art. 438 del CCivCom. no genera nulidad alguna.

Sumario:

1.-El art. 438 del CcivCom. no fija expresamente el momento en que debe celebrarse la audiencia entre los cónyuges ni la impone como un requisito que debe observarse necesariamente antes del dictado de la resolución que decrete el divorcio, bajo pena de nulidad, pero sí dispone de manera imperativa que en ningún caso puede suspenderse el dictado del divorcio de los cónyuges.

2.-El decreto de divorcio anterior a la celebración de la audiencia prevista en el art. 438 del CcivCom. no genera nulidad alguna ya que, en definitiva, cualquier tipo de desacuerdo en torno a los efectos derivados del divorcio no podrá tener incidencia en la ruptura del vínculo matrimonial mediante el dictado de la correspondiente sentencia, la cual en ningún caso puede limitarse o retrasarse.

Fallo:

Buenos Aires, 5 de septiembre de 2017.- (fs. 93)

Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:

I.- Llegan estos autos a fin de entender respecto de los recursos de apelación interpuestos a fs. 42 y fs. 78, contra la resolución de fs. 33 que decretó el divorcio de los cónyuges, declaró disuelta la sociedad conyugal y difirió la audiencia prevista por el art. 438, tercer párrafo del CCyCN para una vez que la decisión antes citada se encuentre firme.

En su memorial de fs. 55/65, la apelante planteó la nulidad de dicha sentencia, por no haberse celebrado con anterioridad la audiencia contemplada en la norma indicada en el párrafo anterior.

Asimismo, se agravió por haber omitido la Sra. Juez a quo homologar lo acordado respecto a la responsabilidad parental, y por no haberse expedido respecto a la medida cautelar solicitada.

Al sostener su recurso de apelación (fs. 84/5), la Sra. Defensora de Menores e Incapaces adhirió en lo sustancial a los argumentos vertidos por la ex cónyuge, haciendo especial hincapié en la falta de resolución respecto a las cuestiones relativas al régimen comunicacional y alimentos del menor.

A fs. 67/70 y fs. 87, el peticionario replicó ambas presentaciones; y a fs. 72/3 y fs. 91 elevó su dictamen el Sr. Fiscal de Cámara, encontrándose los autos en condiciones de resolver.

II.- En primer lugar y respecto al pedido de nulidad por haberse decretado el divorcio con anterioridad a celebrarse la audiencia prevista por el art. 438 del CCyC, cabe poner de resalto que la nulidad de la sentencia sólo procede cuando ella adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional —art.253, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación—, es decir cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva, pero no en hipótesis de errores u omisiones que pueden ser reparados por medio del recurso de apelación, en cuyo tratamiento el tribunal de Alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción, especialmente cuando como en el caso, los defectos que constituyen el fundamento del recurso de nulidad se han introducido como agravios del de apelación, porque ello evidencia la aceptación de la propia recurrente, en el sentido de que los vicios pueden obtener adecuada reparación a través de la revisión, en atención a lo especialmente establecido por el art. 253.

La escasa fundamentación, el déficit de valoración en la prueba, los argumentos confusos y a veces contradictorios -en la hipótesis de haberlos-, no son causa habilitante para decretar la nulidad de la sentencia, cuando ello tiene remedio o solución a través del recurso de apelación (esta Sala, in re, “Sánchez, Roberto Jorge y otro c/Cuervo Alonso, Manuel Esteban y otro s/consignación” , Expte. n° 60.011/2003; íd. “Bello Díaz, María Fernanda c/Sanchez, Sergio Daniel y otro s/ejecución especial ley 24.441” , Expte. n° 94.086/2003, del 26/05/2014, entre muchos otros).

Bajo tales lineamientos, se analizará a continuación la procedencia de los agravios esgrimidos.

III.- Como es sabido, la reforma de ley 23.515 introdujo en nuestro ordenamiento un sistema dual por el que se estableció que frente a situaciones de crisis matrimonial, los cónyuges podían requerir su separación personal (sin disolver el vínculo matrimonial) o bien, el divorcio vincular. Si bien dicha ley mantuvo la posibilidad de invocar causales subjetivas para solicitar la separación personal o el divorcio, se ampliaron las causales objetivas fundadas en la idea del “divorcio remedio”: las alteraciones mentales graves de carácter permanente (art.203), la separación de hecho sin voluntad de unirse por un tiempo prolongado (art. 204 y 212 inc. 2°) y la presentación conjunta (205 y 215). Así, la indisolubilidad del matrimonio dejó de constituir una cuestión de orden público del derecho argentino, y el art. 230 del Código Civil (según ley 23.515), consagró la disolubilidad previendo la nulidad de toda renuncia de los cónyuges a la facultad de pedir la separación personal o el divorcio vincular.

Con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (según ley 26.994) se avanzó aún más, y no sólo se eliminó el instituto de la separación personal, sino también las causales subjetivas de divorcio. El nuevo ordenamiento recepta como único régimen el del divorcio incausado, ya sea unilateral o bilateral. Esto es coherente con el principio de que si un matrimonio se celebra y mantiene por la voluntad de dos personas, si una de ellas no quiere continuar, ya el proyecto de vida en común se cae y justifica la posibilidad de peticionarse el divorcio. De este modo, si ambos integrantes están de acuerdo, es claro que la petición será conjunta; pero ya si uno de ellos no quiere continuar el matrimonio, también se habilita a que solicite el divorcio por aplicación del principio de libertad y autonomía personal, además de ser beneficioso para todo el grupo familiar no tener que estar obligado por la ley a mantener un vínculo que ya no se quiere sostener (Herrera, Marisa: Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Dir. Lorenzetti, 1ra. Ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, T.II, p. 730). De ahí que una vez notificado de la petición de divorcio, no proceda la oposición del demandado ni la invocación de las causales subjetivas previstas en el Código derogado (conf. esta Sala in re “S., M. c/ D. R. T., G.s/ divorcio”, del 15 de octubre de 2015).

El nuevo ordenamiento también introdujo innovaciones en cuanto al trámite del proceso de divorcio. Sea la petición unilateral o bilateral, ésta debe ser acompañada de una propuesta o del correspondiente convenio regulador al que hayan arribado los cónyuges si la petición es conjunta. En el primer caso se prevé que el otro cónyuge, al responder, pueda presentar su propia propuesta. Las eventuales similitudes o diferencias que presenten cada una, deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. Pero en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio, y es ese el eje central de la nueva norma sobre el cual se basa el andamiaje jurídico del instituto del divorcio en el nuevo Código. Si existen aquéllas desavenencias, las cuestiones pendientes serán resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local (conf. art. 438 del CCyC).

Dicho de otro modo, sea la petición unilateral o bilateral, cualquier tipo de desacuerdo en torno a los efectos derivados del divorcio (como ser, atribución de la vivienda, cuidado personal de los hijos, régimen de comunicación, reorganización familiar para fechas festivas, etc.) no tiene incidencia alguna en la ruptura del vínculo matrimonial mediante el dictado de la correspondiente sentencia.

Esta postura legislativa que sigue la reforma es conteste con la necesaria separación o distinción entre el vínculo matrimonial en sí (el que ya se encuentra extinguido porque desapareció el proyecto de vida en común) y los efectos derivados de esta ruptura, los cuales los ex cónyuges pueden estar de acuerdo en un todo, de manera parcial o en ninguno. Si se está de acuerdo en todos los efectos derivados del divorcio, el juez procede, además de a disolver el vínculo, a homologar los acuerdos arribados.Si es de manera parcial, disolverá el vínculo y homologará sólo aquellas consecuencias en las cuales los cónyuges se hubieran puesto de acuerdo y el resto tramitará por la vía que corresponda, de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local. Pero, se reitera y se remarca, en ninguno de los escenarios posibles el juez puede limitar o retrasar la sentencia de disolución del matrimonio por divorcio a las resultas de que arriben a un acuerdo, ya sea de manera total o parcial (cfr. Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. II, p. 740, ed. RubinzalCulzoni, 1ª. Ed., Santa Fe, 2015).

Es que el juez ya no deberá valorar las causas que llevaron a las partes a divorciarse e intentar reconciliarlas. Su función ha quedado circunscripta al control de legalidad del pacto o, cuando los cónyuges no hayan acordado, a procurar una conciliación en la audiencia que se fija al respecto, con el fin de que arriben a un acuerdo; en ese caso, lo homologará. Si aun así es imposible que las partes acuerden, la función del juez será resolver las incidencias que planteen. La audiencia se convoca con el fin de evaluar el contenido de la o las propuestas, no tratándose de una audiencia de divorcio (como la que se convocaba en virtud del antiguo art. 236 CC), ya que en cualquier caso se va a dictar el correspondiente fallo que disuelve el vínculo matrimonial (cfr. Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. II, p. 68/9, ed. Infojus).

Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse con mayor detalle acerca de los fines que persigue la audiencia en cuestión y, principalmente, sobre la obligatoriedad de su celebración en caso de encontrarse divergencias entre las distintas propuestas reguladoras, siempre teniendo presente su fin último:procurar una conciliación entre los cónyuges con el fin de que arriben a un acuerdo sobre la mayor parte de los efectos del divorcio, evitando con ello la promoción de incidencias futuras; teniendo especialmente en cuenta el principio de inmediación expresamente consagrado en el art. 706 del Código Civil y Comercial de la Nación (cfr. esta Sala, 21/02/2017, “M., I. N. c/ B., A. M. s/divorcio”; en igual sentido, CNCiv., Sala E, 16/05/2017, “N., G. I. C/ R., M. S/divorcio).

Ahora bien, respecto a la oportunidad en que dicha audiencia debe celebrarse, el art. 438 CCyC establece que “.las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.”. Seguidamente, dispone en forma expresa que “.en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.”. Es decir, la norma no fija expresamente el momento en que debe celebrarse la audiencia, ni la impone como un requisito que debe observarse necesariamente antes del dictado de la resolución que decrete el divorcio, bajo pena de nulidad. Pero sí dispone, de manera imperativa, que en ningún caso puede suspenderse el dictado del divorcio de los cónyuges.

En tal orden de ideas, se observa que, aún en la hipótesis de asistir razón a la recurrente en cuanto a la oportunidad en la que debe celebrarse el acto, de ningún modo se ve afectada la validez del pronunciamiento recurrido ya que, en definitiva, cualquier tipo de desacuerdo en torno a los efectos derivados del divorcio no podrá tener incidencia en la ruptura del vínculo matrimonial mediante el dictado de la correspondiente sentencia, la cual en ningún caso puede limitarse o retrasarse (Herrera, ob. cit. TII, p. 740; íd. esta Sala, 10/05/2017, “M., M. H. c/ B., R. H.s/ divorcio”).

No obstante ello y sin que implique en modo alguno contradicción con lo antedicho, este Tribunal considera que la ratio legis de la norma bajo estudio -y su correcta interpretación hermenéutica- indica que la audiencia prevista en el art. 438 del CCyC debe celebrarse con anterioridad al dictado de la sentencia de divorcio, a fin de intentar minimizar las incidencias posteriores derivadas de la ruptura del vínculo, como ya se expuso con mayor detalle en los párrafos anteriores.

Así, se ha dicho que una vez presentada la demanda, el juez puede ordenar que se incorporen los elementos que fundan las propuestas de las partes. Esta facultad judicial debe ejercerse en función de la razonable posibilidad de que los elementos fundantes logren una modificación productiva de las propuestas. Una vez incorporados los elementos, o considerando que ninguno adicional es necesario, el juez debe citar a las partes a una audiencia con el propósito de analizar las propuestas (cfr. Alterini, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, t.III, pág. 438, ap. 3. e), ed. La Ley, Buenos Aires, 2015). De todo ello, se colige, sin duda alguna, la conveniencia de que el acto sea celebrado en forma previo al dictado del fallo.

Aunque, como se adelantó y por los motivos estrictamente procesales antes vertidos, pese a la inadecuada actitud adoptada por la Sra. Juez a quo (al haber dictado sentencia sin haber celebrado la audiencia prevista por el art. 438 del CPCCN), no se advierte en el caso el agravio concreto para el apelante ni la trascendencia suficiente (principio rector en materia de nulidades) que autorice a decretar la nulidad del fallo apelado, por lo que los agravios sobre el punto deben ser rechazados y la sentencia confirmada.

IV.- A diferente conclusión cabe arribar respecto a los restantes agravios, en tanto nada obsta a que la Sra. Juez de grado se expida en torno a los aspectos que no se encuentran controvertidos entre las partes ni, mucho menos, dejar de resolver las cuestiones urgentes (v.gr.: art.656 del CCyC) y las medidas cautelares que le fueran solicitadas (ya sea admitiéndolas o rechazándolas) -a tenor de los argumentos ya explicados en el punto anterior-, lo cual deberá efectuar sin más demora (al igual que la designación de la audiencia del art. 438 del CCyC) una vez que los autos sean devueltos a la instancia de grado.

V.- Las costas se imponen en el orden causado, atento a la forma de resolver y el tenor de la novedad de la cuestión debatida (conf. art. 68 segundo párrafo y 69 del CPCC).

VI.- Por todo lo expuesto, habiendo dictaminado la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara y oído el Sr. Fiscal de Cámara, este Tribunal RESUELVE:

1.- Confirmar el pronunciamiento apelado de fs. 33 en cuanto decreta el divorcio de los cónyuges y las demás cuestiones accesorias que allí se deciden, debiendo proceder la Sra. Juez a quo de conformidad con lo dispuesto en el punto IV de los considerandos.

2.- Con costas de Alzada en el orden causado por los motivos explicados en el punto V (conf. art. 68 segundo párrafo y 69 del CPCC).

Regístrese y notifíquese por Secretaría al Fiscal de Cámara, y a los domicilios electrónicos constituidos por las partes y Defensora Pública de Menores e Incapaces (Ac. N° 31/2011 y 38/2013 de la CSJN). Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. N° 15/2013 y 24/2013 de la CSJN) y, oportunamente, devuélvase.

Fdo. José B.

Fajre Liliana E. Abreut de Begher

Claudio M. Kiper.